【新唐人2011年6月20日讯】民事上诉状上诉人：黄晓红，女，汉族，1975年3月1日出生，身份证住址：四川省三台县建中乡西丰来凤村七组006号，身份证号：510722197503011165。
被上诉人：东莞佳畅玩具有限公司地址：东莞市塘厦镇桥陇村。法定代表人：胡斯诺，董事长。电话：0769-86856766-8838，13713880891。
上诉人因不服广东省东莞市第三人民法院（2011）东三法民一初字第3594号民事判决，现提出上诉。
上诉请求
撤销广东省东莞市第三人民法院（2011）东三法民一初字第3594号民事判决；判令维持上诉人与被上诉人的劳动关系。事实和理由：原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法改判。
一、原判决关于合同期限的事实认定错误，适用法律法规错误。原判决在第7、8页已经明确查明被上诉人自2006年8月16日起至2010年4月19日均一直未签订书面劳动合同，双方也对此事实予以认可。按照《劳动合同法》第十四条的规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”如此明确的法律条文，显然应当确认上诉人与被上诉人视为已经订立无固定期限劳动合同，原判决在第8页第17行所述的因劳动合同已到期，“之后劳动合同可终止”的认定显属认定事实错误。
二、原判决关于被上诉人解除合同的事项认定错误，适用法律错误：
1、没有任何证据证明被上诉人向上诉人送达过解除合同的任何文件上诉人自始至终从未收到解除通知。合同的解除行为应当通知到对方，而被上诉人并未送达其所主张的解除通知。
2、原判决关于送达要求上班通知及解除通知的举证责任分配适用法律错误被上诉人仅仅提供了一份所谓的张贴公告的照片，原判决就在第6页依此认定“原告已得知被告通知其回厂上班”，其逻辑关系混乱，举证责任分配错误。作为用人单位的被上诉人，按照《民事诉讼法》及其证据规定、《劳动争议调解仲裁法》等的规定，在作出辞退、解除决定时，应当对解除原因及解除是否送达承担举证责任。被上诉人理应就其是否送达了要求上班通知和解除通知承担举证责任。而原判决在没有任何证据证明上诉人看到过该公告的情形下，将举证责任转嫁到上诉人一方，反而认为“原告虽否认见过该公告，但未能举证反驳”。被上诉人主张送达过该通知，理应对其主张的送达事实举证，而不应由上诉人就未送达事实举证（事实上对于未发生的事实，上诉人也无法举证），原判决将原本应由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人，显然属于适用法律错误。
三、原判决关于上诉人未上班原因的事实认定错误发生职业中毒事故以后，上诉人依法要求进行相关治疗，但被上诉人拒不给予上诉人依法应得的相关工伤待遇。在上诉人工伤医疗尚未终结的情形下拒不支付工资，不支付工伤医疗费用，不支付住院伙食补助费等。由于工伤医疗费用无法保障，上诉人的工伤未能及时治愈，治疗过程断断续续，耽误了治疗进程，以致直至2010年、2011年仍需要按照医院的要求进行工伤所致肺部相关病症的治疗。上诉人在依法治疗，被上诉人也明知该治疗事实并默认，并在原判决所称的2008年4月18日之后直到2010年4月的长达2年时间里，被上诉人从未要求上诉人回去上班，即使是期间双方有多次见面、沟通。实质上，该种状况应当认为是被上诉人同意上诉人在外治疗，期间的相关工资、医疗待遇应当依法享有。
四、原判决关于停工留薪期及工伤医疗期间的事实认定错误，适用法律错误：
1、原判决自行确定停工留薪期没有任何事实和法律依据《广东省工伤保险条例》第二十三条明确规定“停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认”。本案中，劳动能力鉴定委员会从未对停工留薪期的到期时间进行过任何明确表述，而原判决在第8页第16行却自行认定上诉人的停工留薪期不超过2008年4月18日，是谁赋予了一审法院如此的职能？是谁给了一审法院本属劳动能力鉴定委员会才拥有的专业水平？事实上，原判决在“经审理查明”部分（原判决第4页第10行）明确查明了，直到2010年4月28日，东莞市劳动能力鉴定委员会才作出编号为20100428203的《鉴定书》鉴定工伤医疗终结。而该《鉴定书》并未确定是2008年医疗终结的，按照常理，在未明确写明日期的情况下，其界定的时间至少应为2010年4月28日。
2、原判决对“停工留薪期”与“工伤医疗待遇”的理解错误，上诉人无论是否超过停工留薪期，都应当继续享受工伤医疗待遇工伤职工的停工留薪期是否期满，与其是否应继续享受工伤医疗待遇并非同一个问题。 “停工留薪期”是工伤后职工保持原工资福利待遇不变的期间。而“工伤医疗待遇”与是否在停工留薪期内是没有必然联系的。 《工伤保险条例》第三十三条明确规定“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”该规定很清晰的表明，即使工伤职工停工留薪期满了，也仍可以享受工伤医疗待遇。上诉人在2010、2011年期间都在进行工伤病症治疗，且有相关治疗医院的肺部诊断治疗记录，无论上诉人是否超过停工留薪期，都应当有权利享受工伤医疗待遇，在工伤医疗期间无法正常上班自然不能成为被上诉人解除劳动关系的理由。
3、即使是非工伤员工也应享受患病或非因工负伤医疗期待遇，原判决虽查明上诉人一直在治疗，却对此避而不谈，故意认定事实不清原判决已明确查明上诉人在2010、2011年期间都在进行肺部病症的治疗。在治疗的状态下，如果是工伤，则应享受工伤医疗待遇；如果是患病或非因工负伤，也应按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》享受相关医疗期待遇。而原判决对此完全避而不谈！事实上，即使假设上诉人在2010年4月28日之后治疗的不属于工伤，而仅属于治疗一般疾病，被上诉人也不应立即解除劳动合同，如果被上诉人坚持解除，其解除行为绝对是违法的，绝不是原判决所述的“被告于2010年4月19日解除与原告劳动关系的行为，并不违反法律强制性规定”。不考虑上诉人治疗的事实，而强行认为可以解除，也许原判决认为：在东莞，劳动法是不适用的！劳动者是没有任何权利的！！有病是不能治疗的！！！应当注意，上诉人一直都是按照医院的要求在治疗肺部病症，而此肺部病症恰恰源于2006年的职业中毒！
五、原判决关于上诉人是否为工伤、是否为职业病的事实认定错误原判决在第3页、第4页已查明上诉人于2006年6月26日诊断为职业病，2006年9月6日认定为工伤，2010年4月28日东莞市劳动能力鉴定委员会在鉴定结论上也明确认可2006年的职业病诊断证明和工伤认定结论。无论是最早的诊断结果，还是最新的鉴定结论，都明确认可上诉人属于职业病产生的工伤。原判决所认定的“原告不构成职业病但属于工伤”毫无事实依据。六、原判决对被上诉人所主张解除行为的时间点故意忽略原判决既已查明2010年4月28日东莞市劳动能力鉴定委员会才作出了迄今为止最终的鉴定结论，但又认为被上诉人所主张的于2010年4月19日作出的解除行为不违反法律规定，其逻辑常人无法理解。 2010年4月28日东莞市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论才是目前对停工留薪期的最终确认文件，被上诉人主张在此之前即已解除劳动关系，其显然严重违反《工伤保险条例》的规定，严重侵害上诉人的权益！
综上所述，原判决认定事实错误，适用法律法规错误，为保护上诉人的合法权益，特恳请贵院在查明事实的基础上，撤销原判决，依法改判。
此致东莞市中级人民法院上诉人
二○一一年月日
