【新唐人2011年6月20日訊】民事上訴狀上訴人：黃曉紅，女，漢族，1975年3月1日出生，身份證住址：四川省三台縣建中鄉西豐來鳳村七組006號，身份證號：510722197503011165。

被上訴人：東莞佳暢玩具有限​​公司地址：東莞市塘廈鎮橋隴村。法定代表人：胡斯諾，董事長。電話：0769-86856766-8838，13713880891。

上訴人因不服廣東省東莞市第三人民法院（2011）東三法民一初字第3594號民事判決，現提出上訴。

上訴請求

撤銷廣東省東莞市第三人民法院（2011）東三法民一初字第3594號民事判決；判令維持上訴人與被上訴人的勞動關係。事實和理由：原判決認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤，應當依法改判。

一、原判決關於合同期限的事實認定錯誤，適用法律法規錯誤。原判決在第7、8頁已經明確查明被上訴人自2006年8月16日起至2010年4月19日均一直未簽訂書面勞動合同，雙方也對此事實予以認可。按照《勞動合同法》第十四條的規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”如此明確的法律條文，顯然應當確認上訴人與被上訴人視為已經訂立無固定期限勞動合同，原判決在第8頁第17行所述的因勞動合同已到期，“之後勞動合同可終止”的認定顯屬認定事實錯誤。

二、原判決關於被上訴人解除合同的事項認定錯誤，適用法律錯誤：

1、沒有任何證據證明被上訴人向上訴人送達過解除合同的任何文件上訴人自始至終從未收到解除通知。合同的解除行為應當通知到對方，而被上訴人並未送達其所主張的解除通知。

2、原判決關於送達要求上班通知及解除通知的舉證責任分配適用法律錯誤被上訴人僅僅提供了一份所謂的張貼公告的照片，原判決就在第6頁依此認定“原告已得知被告通知其回廠上班”，其邏輯關係混亂，舉證責任分配錯誤。作為用人單位的被上訴人，按照《民事訴訟法》及其證據規定、《勞動爭議調解仲裁法》等的規定，在作出辭退、解除決定時，應當對解除原因及解除是否送達承擔舉證責任。被上訴人理應就其是否送達了要求上班通知和解除通知承擔舉證責任。而原判決在沒有任何證據證明上訴人看到過該公告的情形下，將舉證責任轉嫁到上訴人一方，反而認為“原告雖否認見過該公告，但未能舉證反駁”。被上訴人主張送達過該通知，理應對其主張的送達事實舉證，而不應由上訴人就未送達事實舉證（事實上對於未發生的事實，上訴人也無法舉證），原判決將原本應由被上訴人承擔的舉證責任分配給上訴人，顯然屬於適用法律錯誤。

三、原判決關於上訴人未上班原因的事實認定錯誤發生職業中毒事故以後，上訴人依法要求進行相關治療，但被上訴人拒不給予上訴人依法應得的相關工傷待遇。在上訴人工傷醫療尚未終結的情形下拒不支付工資，不支付工傷醫療費用，不支付住院伙食補助費等。由於工傷醫療費用無法保障，上訴人的工傷未能及時治愈，治療過程斷斷續續，耽誤了治療進程，以致直至2010年、2011年仍需要按照醫院的要求進行工傷所致肺部相關病症的治療。上訴人在依法治療，被上訴人也明知該治療事實並默認，並在原判決所稱的2008年4月18日之後直到2010年4月的長達2年時間裡，被上訴人從未要求上訴人回去上班，即使是期間雙方有多次見面、溝通。實質上，該種狀況應當認為是被上訴人同意上訴人在外治療，期間的相關工資、醫療待遇應當依法享有。

四、原判決關於停工留薪期及工傷醫療期間的事實認定錯誤，適用法律錯誤：

1、原判決自行確定停工留薪期沒有任何事實和法律依據《廣東省工傷保險條例》第二十三條明確規定“停工留薪期按照醫療終結期規定，由勞動能力鑑定委員會確認”。本案中，勞動能力鑑定委員會從未對停工留薪期的到期時間進行過任何明確表述，而原判決在第8頁第16行卻自行認定上訴人的停工留薪期不超過2008年4月18日，是誰賦予了一審法院如此的職能？是誰給了一審法院本屬勞動能力鑑定委員會才擁有的專業水平？事實上，原判決在“經審理查明”部分（原判決第4頁第10行）明確查明了，直到2010年4月28日，東莞市勞動能力鑑定委員會才作出編號為20100428203的《鑑定書》鑑定工傷醫療終結。而該《鑑定書》並未確定是2008年醫療終結的，按照常理，在未明確寫明日期的情況下，其界定的時間至少應為2010年4月28日。

2、原判決對“停工留薪期”與“工傷醫療待遇”的理解錯誤，上訴人無論是否超過停工留薪期，都應當繼續享受工傷醫療待遇工傷職工的停工留薪期是否期滿，與其是否應繼續享受工傷醫療待遇並非同一個問題。 “停工留薪期”是工傷後職工保持原工資福利待遇不變的期間。而“工傷醫療待遇”與是否在停工留薪期內是沒有必然聯繫的。 《工傷保險條例》第三十三條明確規定“工傷職工在停工留薪期滿後仍需治療的，繼續享受工傷醫療待遇。”該規定很清晰的表明，即使工傷職工停工留薪期滿了，也仍可以享受工傷醫療待遇。上訴人在2010、2011年期間都在進行工傷病症治療，且有相關治療醫院的肺部診斷治療記錄，無論上訴人是否超過停工留薪期，都應當有權利享受工傷醫療待遇，在工傷醫療期間無法正常上班自然不能成為被上訴人解除勞動關係的理由。

3、即使是非工傷員工也應享受患病或非因工負傷醫療期待遇，原判決雖查明上訴人一直在治療，卻對此避而不談，故意認定事實不清原判決已明確查明上訴人在2010、2011年期間都在進行肺部病症的治療。在治療的狀態下，如果是工傷，則應享受工傷醫療待遇；如果是患病或非因工負傷，也應按照《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》享受相關醫療期待遇。而原判決對此完全避而不談！事實上，即使假設上訴人在2010年4月28日之後治療的不屬於工傷，而僅屬於治療一般疾病，被上訴人也不應立即解除勞動合同，如果被上訴人堅持解除，其解除行為絕對是違法的，絕不是原判決所述的“被告於2010年4月19日解除與原告勞動關係的行為，並不違反法律強制性規定”。不考慮上訴人治療的事實，而強行認為可以解除，也許原判決認為：在東莞，勞動法是不適用的！勞動者是沒有任何權利的！！有病是不能治療的！！！應當注意，上訴人一直都是按照醫院的要求在治療肺部病症，而此肺部病症恰恰源於2006年的職業中毒！

五、原判決關於上訴人是否為工傷、是否為職業病的事實認定錯誤原判決在第3頁、第4頁已查明上訴人於2006年6月26日診斷為職業病，2006年9月6日認定為工傷，2010年4月28日東莞市勞動能力鑑定委員會在鑑定結論上也明確認可2006年的職業病診斷證明和工傷認定結論。無論是最早的診斷結果，還是最新的鑑定結論，都明確認可上訴人屬於職業病產生的工傷。原判決所認定的“原告不構成職業病但屬於工傷”毫無事實依據。六、原判決對被上訴人所主張解除行為的時間點故意忽略原判決既已查明2010年4月28日東莞市勞動能力鑑定委員會才作出了迄今為​​止最終的鑑定結論，但又認為被上訴人所主張的於2010年4月19日作出的解除行為不違反法律規定，其邏輯常人無法理解。 2010年4月28日東莞市勞動能力鑑定委員會的鑑定結論才是目前對停工留薪期的最終確認文件，被上訴人主張在此之前即已解除勞動關係，其顯然嚴重違反《工傷保險條例》的規定，嚴重侵害上訴人的權益！

綜上所述，原判決認定事實錯誤，適用法律法規錯誤，為保護上訴人的合法權益，特懇請貴院在查明事實的基礎上，撤銷原判決，依法改判。

此致東莞市中級人民法院上訴人

二○一一年月日